Proyecto de Ley: Ley de Responsabilidad Penal Administrativa de las Personas Jurídicas por actos contra la Administración Pública

El Senado y Cámara de Diputados…
Ley de Responsabilidad Penal Administrativa de las Personas Jurídicas
Generalidades y ámbito de Aplicación
ARTICULO 1º.- Esta Ley dispone sobre la responsabilidad penal administrativa de las personas jurídicas por los actos que cometieren contra la administración pública, nacional o extranjera.
ARTICULO 2º.- Las personas jurídicas serán responsables objetivamente, en el ámbito administrativo por los actos tipificados en la presente ley ya sea para su propio beneficio o de un tercero.
ARTICULO 3º.- La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la responsabilidad individual de sus directores, Socios Gerentes, administradores o de cualquier socio participe en los actos tipificados por esta ley. Consecuentemente, a): La persona jurídica podrá ser responsable con independencia de la responsabilidad individual de las personas físicas; b) Los directores, Socios Gerentes, administradores y/o socios serán únicamente responsables por los actos tipificados en esta ley en la medida de su responsabilidad.
ARTICULO 4º.- La responsabilidad penal administrativa de la persona jurídica subsiste en caso de transformación, fusión, absorción o escisión o en cualquier otra modalidad societaria.
De las Prácticas Prohibidas
ARTICULO 5º.- Constituyen prácticas prohibidas contra la administración pública nacional o extranjera para los fines de esta ley, todos aquellos actos practicados por las personas jurídicas mencionadas en el Artículo 1 de esta Ley, que atenten
contra el patrimonio público nacional o extranjero, contra principios de la administración pública y compromisos internacionales asumidos por la República Argentina, los que se definen de la siguiente manera:
a) Entiéndase por “práctica corrupta” el ofrecimiento, suministro, aceptación o solicitud, directa o indirectamente, de cualquier cosa de valor con el fin de influir impropiamente en la actuación de otra persona;
b) Entiéndase por “práctica fraudulenta” cualquiera actuación u omisión, incluyendo una tergiversación de los hechos que, astuta o descuidadamente, desorienta o intenta desorientar a otra persona con el fin de obtener un beneficio financiero o de otra índole, o para evitar una obligación;
c) Entiéndase por “práctica de colusión” un arreglo de dos o más personas diseñado para lograr un propósito impropio, incluyendo influenciar impropiamente las acciones de otra persona;
d) Entiéndase por “práctica coercitiva” el daño o amenazas para dañar, directa o indirectamente, a cualquiera persona, o las propiedades de una persona, para influenciar impropiamente sus actuaciones;
e) Entiéndase por “práctica de obstrucción” (i) la destrucción, falsificación, alteración o escondimiento deliberados de evidencia material relativa a una investigación o brindar testimonios falsos a los investigadores para impedir materialmente una investigación por parte del Banco, de alegaciones de prácticas corruptas, fraudulentas, coercitivas o de colusión; y/o la amenaza, persecución o intimidación de cualquier persona para evitar que pueda revelar lo que conoce sobre asuntos relevantes a la investigación o lleve a cabo la investigación o, (ii) las actuaciones dirigidas a impedir materialmente el ejercicio de los derechos de la Administración Pública Nacional a inspeccionar y auditar en los términos del Artículo 6 de esta Ley.
ARTICULO 6: En los contratos y licitaciones públicas se incluirá una cláusula que exija que todos los participantes en una licitación, proveedores y contratistas y sus subcontratistas sus agentes, personal, consultores, proveedores de bienes o servicios deben permitir al órgano de contralor revisar todas las cuentas, archivos
y otros documentos relacionados con la presentación de las ofertas y el cumplimiento del contrato y someterlos a una verificación por auditores designados por el órgano de contralor.
Del Régimen Penal Administrativo
ARTÍCULO 7: Las Personas Jurídicas consideradas responsables por los actos prohibidos previstos en la presente Ley serán objeto de las siguientes sanciones:
A) Multa de hasta 4 veces el valor de la Ganancia Neta del último ejercicio inmediato anterior a la instauración de este régimen penal administrativo, excluidos los impuestos, el cual nunca será menor a la ventaja obtenida, cuando fuere posible su estimación
B) Publicación de la decisión condenatoria. La publicación de la decisión será a expensas de la persona jurídica y deberá tener un extracto de la sentencia, explicación de la práctica prohibida y descripción de la pena. Será publicada por el plazo mínimo de 30 días en tres diarios de circulación nacional y en el sitio web del Registro Nacional de Empresas Sancionadas.
C) La aplicación de las sanciones previstas en esta Ley no excluye en cualquier hipótesis la obligación de la persona jurídica de reparar integralmente el daño causado.
D) En la hipótesis del A) de este artículo, cuando no sea posible obtener la ganancia neta de la empresa se aplicará una multa de $ 20,000 (pesos Veinte mil) a $ 200,000 (Pesos Dos cientos mil).
E) Inhabilitación de poder participar en licitaciones y cualquier tipo de contratos con la Administración Pública Nacional por el plazo mínimo de 3 años y por el plazo máximo de 20 años.
ARTICULO 7 En el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, el Fiscal de Control Administrativo Anticorrupción dependiente de la Oficina Anticorrupción, tendrá competencia concurrente para instaurar procesos administrativos de responsabilidad de personas jurídicas o para avocarse a los procesos ya iniciados con fundamento en Ley, así como para la supervisión de los procesos ya iniciados.
ARTICULO 8: Compete a la Oficina Anticorrupción, llevar a cabo el proceso de juzgamiento de los actos prohibidos de esta Ley contra la Administración Pública Extranjera de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 4 de la Convención para
Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, suscrita en París, el 17 de diciembre de 1997 y aprobada por la República Argentina, mediante Ley 25.319.
ARTÍCULO 9: La conclusión del Procedimiento Administrativo en la esfera de la Oficina Anticorrupción debe concluir dentro de los 180 días corridos contados desde el inicio de la actuación sumarial.
ARTICULO 10: Las resoluciones de la Oficina Anticorrupción previstas en este capítulo serán recurribles por ante la justicia en el fuero contencioso administrativo, aplicándose en lo pertinente las disposiciones de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos.
ARTICULO 11: Las relaciones entre la resolución de la causa penal y el trámite del proceso administrativo a que dieran lugar las infracciones previstas en esta ley se regirán por los artículos 1101 y siguientes y 3982 bis del Código Civil, entendiendo por “acción civil”, la acción “penal administrativa”.
Del Acuerdo de Cooperación Extrajudicial
ARTÍCULO 12: La Autoridad Máxima de cada organismo estatal o cualquier entidad pública podrá celebrar un acuerdo de cooperación extra judicial con la persona jurídica responsable de realización de actos prohibidos tipificados en este Ley, siempre de que de este acuerdo resulte:
A) Cuando correspondiere, la identificación de las personas relacionadas con la infracción.
B) Todos los documentos e informes que acrediten la comisión de la infracción por parte de la persona jurídica.
C) La persona jurídica deba cesar inmediatamente de cometer la infracción a partir de celebrado el acuerdo de cooperación extra judicial.
D) La persona jurídica sea la primera en manifestarse sobre su interés en
colaborar en el esclarecimiento de la infracción
E) La persona jurídica admita su participación en la infracción, coopere plenamente a su costa, y concurra en todas las oportunidades en las que sea citada.
ARTICULO 13: El acuerdo de cooperación extrajudicial hará que la sanciones previstas en el en el Articulo 7 Incisos d) (inhabilitación) y e) (multas) sean reducidas en 2/3 (dos tercios).
ARTÍCULO 14: El acuerdo de cooperación extrajudicial no exime a la persona jurídica de reparar integralmente el daño causado.
ARTÍCULO 15: Los efectos del acuerdo de cooperación extrajudicial serán aplicados también a las personas jurídicas que integran el mismo grupo económico, de hecho o de derecho, que la persona jurídica que firme el acuerdo.
ARTÍCULO 16: La Persona Jurídica debe implementar un Programa Interno de Cumplimiento monitoreado por la Oficina Anticorrupción como consecuencia de la celebración de acuerdo de cooperación extrajudicial.
ARTÍCULO 17: En caso de incumplimiento del acuerdo, la persona jurídica no podrá celebrar un nuevo acuerdo de colaboración extrajudicial por un periodo de 3 años.
ARTÍCULO 18: La celebración del acuerdo de cooperación extrajudicial interrumpe el plazo de prescripción de los actos prohibidos por esta Ley.
De la Creación de un Registro Nacional de Empresas Sancionadas
ARTICULO 19: Crease en el ámbito de la Inspección General de Justicia un Registro Público de Empresas Sancionadas por esta Ley.
ARTICULO 20: El Registro Público de Empresas Sancionadas tendrá, entre
otras funciones, la de conservar un registro con la razón social, tipo de sanción y datos del expediente de la persona jurídica sancionada.
ARTÍCULO 21: Las autoridades competentes que celebren acuerdos de cooperación extrajudicial deben mantener informado al Registro Público de Empresas Sancionadas.
ARTÍCULO 22: Las multas obtenidas producto de esta Ley, serán destinadas principalmente a los órganos y entidades públicas que fueron afectadas por la infracción.
ARTÍCULO 23: De forma.

 

FUNDAMENTOS:

 
Señor presidente:
El objeto del presente proyecto de ley radica en introducir la responsabilidad penal administrativa de las personas jurídicas por actos de fraude y corrupción, que cometieren contra la administración pública nacional o extranjera.
La República Argentina, comprometida en la lucha contra la criminalidad organizada transnacional ha asumido una serie de obligaciones internacionales destinadas a fortalecer la lucha contra la corrupción.
En primer lugar, la República Argentina ha ratificado la Convención Interamericana contra la Corrupción (OEA, Organización de Estados Americanos), adoptada por la OEA el 29 de marzo de 1996 y aprobada por la Argentina mediante Ley 24.759, promulgada el 13 de enero de 1997.
En segundo lugar, y de especial relevancia para la sanción de la presente ley, la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), suscripta en París, el 17 de diciembre de 1997 y aprobada por la República Argentina, mediante Ley 25.319 (publicada en el Boletín Oficial el 18/10/00).
Asimismo, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (ONU, Organización de Naciones Unidas), aprobada por Resolución N° 58/4 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 31 de octubre de 2003, suscripta en Mérida, México el 10 de diciembre del mismo año y aprobada por la República Argentina mediante Ley 26.097, promulgada el 6 de junio de 2006.
Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE)
La Convención de la OCDE es el primer instrumento internacional de alcance global sobre lucha contra la corrupción que se centra en la faz “activa” del cohecho trasnacional, es decir en “la oferta, la promesa o la concesión” de cualquier beneficio indebido, en lugar de hacerlo en su faz “pasiva”, configurada por la solicitud, aceptación o recepción de ese beneficio indebido. Este enfoque la distingue de otras convenciones anticorrupción. Su objetivo principal es penalizar a las empresas y personas que, en sus transacciones comerciales, ofrezcan, prometan den dinero o gratificaciones a funcionarios públicos extranjeros, con el fin de beneficiarse en sus actividades económicas internacionales. De acuerdo a este instrumento internacional, la detección y sanción de los pagos ilegales es independiente de que el funcionario público sea acusado de haber recibido el pago ilegal o la dádiva comprometida. Nuestro país introdujo como delito el cohecho de funcionario públicos extranjeros en el artículo 258 bis del Código Penal, tal como lo exigía la Convención Interamericana contra la Corrupción (art. VIII) a través de la ley 25.188. Luego, en cumplimiento de las recomendaciones formuladas por el Grupo de Trabajo de la OCDE introdujo modificaciones en su redacción. Su texto vigente es el siguiente:
ARTICULO 258 bis – Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o
indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial .(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.825 B.O. 11/12/2003)
La deducción impositiva del cohecho se encuentra prohibida en nuestra legislación. El art. 37 de la ley Nº 20.628 (Impuesto a las Ganancias) dice:
“…cuando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas3, no se admitirá su deducción en el balance impositivo, estableciendo incluso que, en tal circunstancia, dicho gasto se encontrará sujeto al pago definitivo en una tasa del 35%”.
El Código Penal contempla penas de uno a seis años de reclusión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública para las personas naturales que hayan cometido éste delito.
Sin embargo, es muy importante destacar a los fines de este Proyecto, que la Republica Argentina ha sido evaluada en el marco de la Convención de la OCDE en su fase 3, cuyo informe se ha publicado en Diciembre de 2014 Específicamente en los párrafos 49 a 53 del informe, la OCDE expresa su consternación dado que después de 13 años que la Argentina es parte de la Convención todavía no tenga un régimen para sancionar a las personas jurídicas por soborno transnacional. Asimismo expresa su preocupación y le resulta extraño que la Argentina haya adoptado un régimen penal para las personas jurídicas por otros delitos (por ejemplo lavado de dinero), pero no por soborno transnacional, lo que después de 13 años parece, según los examinadores de la OCDE, no ser una prioridad para la Argentina.
Antecedentes Internacionales
1. LEY DE PRÁCTICAS CORRUPTAS EXTRANJERAS (EN INGLÉS “FCPA”). ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977 (FCPA) (15 USC § 78dd-1, et seq.) es una ley federal de los Estados Unidos conocido principalmente por dos de sus principales disposiciones, que se ocupa de la contabilidad los requisitos de transparencia en virtud de la Ley de Valores de 1934 y otro relativo a la corrupción de funcionarios extranjeros. La Ley fue modificada en 1988 y en 1998.
La FCPA tiene dos enfoques principales respecto de (1) la divulgación y (2) la prohibición. El enfoque sobre la divulgación constituye la primera parte de la Ley y contiene disposiciones sobre contabilidad y registros. Esta sección establece que una corporación debe de mantener registros precisos de todas las transacciones que lleve a cabo. El segundo enfoque -el enfoque prohibitivo- de la FCPA prohíbe el soborno de negocios de Estados Unidos a funcionarios extranjeros. De manera específica, la Ley prohíbe a las compañías Americanas y a su representantes la utilización del correo u otro medio de comercio interestatal para llevar a cabo un pago ilícito a un funcionario extranjero o un político para utilizar su poder o influencia para ayudar a que la firma Americana obtenga o conserve negocios para sí misma o para cualquier otra persona.
La FCPA es aplicable respecto de todos los negocios de Estados Unidos e individuos al exigir su cumplimiento a todos los emisores de valores y empresas domésticas. Además de negocios de los Estados Unidos e individuos, la FCPA también resulta aplicable respecto de cualquier funcionario, director, empleado, agente, o intermediario de valores actuando a nombre de dichos emisores o empresas domésticas. Se considera que una persona tiene conocimiento de que un pago será utilizado para sobornar a un funcionario extranjero si la persona tiene conocimiento o tiene una creencia firme que el tercero está llevando a cabo dicha conducta o se tiene una certeza substancial de que dicho resultado se producirá.
Finalmente, las violaciones civiles y/o sentencias penales bajo la FCPA implican penas severas potenciales. Se establece como posible sanción una multa civil de hasta US$ 10,000 por violaciones civiles. Adicionalmente, sentencias penales de conformidad con la FCPA implican penas criminales para un individuo de hasta US$ 100,000, mientras que la multa máxima penal para una corporación de los Estados Unidos es de US$ 2 millones
2. LEY ANTI SOBORNO DEL REINO UNIDO / UK BRIBERY ACT. (2010)
La Ley de Soborno (2010) es una ley del Parlamento del Reino Unido que cubre la ley penal en relación con el soborno. Introducido al Parlamento en Discurso de la Reina en 2009, después de varias décadas de informes y proyectos de ley, la ley recibió la sanción real el 8 de abril de 2010, tras el apoyo de todos los partidos. Inicialmente programada para entrar en vigor en abril de 2010, esto fue cambiado al 1 de julio de 2011.
Las sanciones por la comisión de un crimen bajo la ley son un máximo de 10 años de prisión, además de una multa ilimitada, y el potencial para la confiscación de bienes en virtud de la Ley del Producto del Delito de 2002, así como la descalificación de Administración bajo la Compañía Directores Descalificación Ley de 1986. La Ley tiene una jurisdicción casi universal, lo que permite el procesamiento de una persona o empresa con vínculos con el Reino Unido, independientemente del lugar donde se produjo el crimen.
La ley también introduce un nuevo delito de ofrecer, prometer o conceder una ventaja financiera o de otro tipo a un funcionario público extranjero cuando tal ventaja no está permitida bajo la ley escrita aplicable a dicho funcionario extranjero. El sujeto activo debe tener la intención de que la ventaja dada u ofrecida influiría el funcionario extranjero en el desempeño de sus deberes como funcionario público y debe tener la intención de asegurar negocio o para obtener una ventaja comercial. La definición de “funcionarios públicos extranjeros” es muy amplia e incluye los que trabajan para organizaciones internacionales.
La Ley abarca tanto las actividades privadas y públicas. Los Tribunales del Reino Unido tienen jurisdicción sobre el soborno fuera del Reino Unido, donde la persona que comete el delito es un ciudadano británico o es residente habitual en el Reino Unido, un cuerpo incorporado en el Reino Unido o en una asociación escocesa. Cualquier empresa que realice su actividad en el Reino Unido estará sujeta a la falta de un delito prevenir el soborno en relación a la conducta que ocurre fuera del Reino Unido, incluso en los casos que la conducta no está relacionada con el aspecto del Reino Unido de su negocio. En este sentido, el alcance de la ley va más allá de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos (FCPA). Para las personas, la pena máxima es de 10 años de prisión y una multa ilimitada. Para las organizaciones comerciales de la pena es una multa ilimitada.
3. LEY ANTICORRUPCION DE BRASIL. LEY 12.846/2013
La Ley 12.846 se encuentra inspirada en leyes internacionales y en Convenciones Internacionales ratificadas por la República del Brasil, entre las que se encuentran la Foreign Corrupt Practices Act (1977) de los Estados Unidos, y la UK Bribery Act, sancionada en el Reino Unido en 2010.
La nueva ley prevé, a diferencia de la FCPA y UK Bribery Act, una Responsabilidad Civil y Administrativa Objetiva, NO CRIMINAL de las personas jurídicas que practiquen actos contra la administración pública nacional o extranjera (art. 1), por lo que su marco de aplicación es amplio. La responsabilidad de las personas jurídicas es objetiva. Esto también es importante en relación con la FCPA que exige un “criminal intent o mens rea”. La nueva ley permite la imposición de sanciones administrativas y judiciales a las personas jurídicas involucradas, que van hasta un 20% de su facturación bruta o multa de hasta 60 millones de Reales. La nueva ley creó también un acuerdo de leniencia. Esto también es muy novedoso y se ve también en la FCPA en los denominados “Deferral Prosecution Agreements” (DPAs) o “Non Prosecution Agreements” (NPAs). Esta Ley crea un Registro Nacional de Empresas Sancionadas, que facilitara la consulta e informaciones PUBLICAS sobre la instituciones afectadas por las sanciones legales. El hecho de que la sanción sea pública, también se contempla en los casos de la FCPA. Para los efectos de la Ley 12.846 se equipara a la administración pública extranjera con los organismos internacionales (art. 5 V. 1.2).
Necesidad de Contar con una Legislación propia, completa y moderna en nuestro país.
Nuestro país no puede ni debe desentenderse del problema que, en un contexto internacional, afecta con prácticas ilegales al conjunto de la economía y de la vida institucional nacional.
En sintonía con otros estados que desde sus gobiernos están realizando sistemáticos esfuerzos para combatir los delitos detallados tu-supra, entendemos que se hace imprescindible contar con una legislación propia, completa y moderna que nos lleve por ese camino. Este proyecto de Ley es congruente con ello y por eso solicitamos que se acompañe con su sanción.

Argentina Digital, una ley a contramano del mundo

Este año el Premio Nobel de economía recayó en Jean Tirole. El comité Nobel explicó que el premio se le otorgó por sus contribuciones a la teoría de la regulación. En particular, se lo premió por sus aportes a entender cómo deben regularse las telecomunicaciones. De hecho, en 1999 Tirole publicó un libro llamado Competencia en Telecomunicaciones que hoy es algo así como la Biblia para aquellos que quieren entender cómo regular este complejo mercado. En ese libro, Tirole responde dos preguntas básicas: primero, cómo lograr una regulación que no menoscabe a la inversión; segundo, cómo lograr una regulación que no menoscabe los incentivos a innovar.
En la Cámara comenté sobre estas contribuciones de Tirole, sorprendido porque la Ley Argentina Digital, que el Congreso acaba de aprobar, justamente no permite realizar lo que Tirole recomienda hacer. En realidad la regulación que propone la ley nos atrasa 40 años.
Veamos un ejemplo. La Ley Argentina Digital desagrega las redes de comunicación. Esto quiere decir que obliga a terceros a poder usar cualquier red, por ejemplo, en la red de televisión por cable. En llamadas telefónicas esto ya era así porque si no un abonado de Personal no podría comunicarse con uno de Movistar. Esta es una buena idea, pero siempre y cuando los cargos de acceso estén bien definidos, para que -como le preocupaba a Tirole- no afecte la inversión y la innovación.
Acá es donde la ley se confunde. En su artículo 48 dice que estos cargos se harán tomando en cuenta los costos para asegurar un “margen razonable de operación”. Error, diría Tirole. De esa manera se reducen los incentivos a innovar ya que quien mejore sus costos anticipará una caída en el precio al que tendrá que ofrecer la red a terceros. Una mejor manera, dice Tirole, es solo fijar un precio máximo, quizás inicialmente en función de los costos. Definido el precio máximo, las empresas tendrán un incentivo a bajar sus costos y, aunque quizás en el proceso logren ganancias importantes, lo relevante es que podrán ofrecer el servicio más barato. Después, la competencia rápidamente se encargará de que esa mayor eficiencia se traslade al consumidor. Lamentablemente, la ley aprobada no habilita este esquema.
Hace 40 años, en los EE. UU. todos los estados regulaban por costos, tal cual propone la ley que se acaba de sancionar. Hoy sólo lo hacen tres estados, mientras que el resto implementa el sistema de precios máximos de Tirole. Así, el cambio regulatorio fue clave para que los costos de conexión –telefónica- cayeran de 17 a 2 centavos el minuto, y eso que hubo mucha inflación en estos 40 años.
Es sólo un ejemplo pero que lleva a varias reflexiones. ¿Por qué el oficialismo se niega a incorporar estos cambios que mejoran la ley? ¿Por qué tenemos que apoyarnos en modelos regulatorios ya perimidos en el mundo? ¿Por qué no consultamos con los expertos del mundo para legislar mejor? Y eso que ni hablamos del alto nivel de discreción que esta ley le otorga a la autoridad de aplicación y que seguramente afectará negativamente los niveles de inversión. Seguramente con eso tampoco coincidiría Tirole.
Se entiende que el objetivo del Gobierno con esta la ley es avanzar en el control de la información que le llega a la gente. Pero no por eso hay que hacer todo mal.

Proyecto de Ley: Modificación del artículo 194 del Código Penal, sobre convivencia ciudadana.

El Senado y Cámara de Diputados…
Proyecto de Ley de Convivencia Ciudadana
Modificación del Art. 194 del Código Penal
Art. 1: Sustituyese el art. 194 del Código Penal por el siguiente texto:
Art. 194.- “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años.
Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior hayan sido realizadas en el marco de una reunión de personas que peticionan a las autoridades y no hayan ejercido violencia formal o material en las personas ni en las cosas, la pena será de una multa de Quinientos ($500) a cinco mil ($5000) pesos. No será punible la conducta descripta en el párrafo anterior si se garantizara la libre circulación en la mitad de los carriles por mano de circulación de las rutas nacionales, autopistas, semi-autopistas, avenidas, y calles para su utilización por el sistema de transporte público o privado de pasajeros y particulares. Asimismo se deberá, con un plazo no menor de veinticuatro (24) horas, dar aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento.
Para el caso que no pueda realizarse la individualización de los sujetos comprendidos en la norma, serán pasibles de lo prescripto en los párrafos anteriores las organizaciones que los nucleen y/o organicen y/o convoquen. En este caso, las multas se fijan en el doble de las previstas para los particulares.
Art. 2°: Invitase a las provincias a adherir a las disposiciones del artículo 1°.
Art. 3°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

 

Señor presidente:
En la Argentina se ha venido produciendo un fenómeno creciente en la protesta no institucionalizada como forma de llamar la atención de las autoridades y también del resto de la ciudadanía para que apoyen o dejen de apoyar determinadas políticas públicas (o incluso privadas) o comunicar su postura frente a determinada situación que le o les afecta y lograr obtener la notoriedad e influencia que otros mecanismos más institucionales le han vedado.
Este fenómeno se ha traducido, desde mediados de los años 90 en cortes masivos de rutas y arterias urbanas, como un intento por abandonar el anonimato y ser escuchados. Como señala Zaffaroni (1) , “Es claro que no cualquiera que sufre una injusticia puede interrumpir una calle o una ruta y menos aún dañar la propiedad ajena o incurrir en ilícitos mayores. Habiendo vías institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las no institucionales. Pero lo cierto es que no existen Estados de derecho perfectos, y ninguno de los Estados de derecho históricos o reales pone a disposición de sus habitantes, en igual medida, todas las vías institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los derechos.”
El derecho de protesta no sólo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional, en el de peticionar a las autoridades (art. 14) y por los tratados internacionales universales y regionales de Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18, Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19), y en la libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20).
Sin embargo, esta forma de protesta, si bien legítima en su origen, se ha visto muchas veces excedida en sus formas, derivando en una confrontación innecesaria de derechos entre quienes se ven en la necesidad de reclamar y aquellos que ven perturbada su libre circulación por las arterias o rutas afectadas a dichas marchas. Es decir, en los últimos años, so pena de garantizar este derecho, se han afectado los de los demás ciudadanos, que aún simpatizando con los reclamos, ven coartada su libre circulación, también garantizada por la Constitución Nacional.
La Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha reconocido que “las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público que se pueden presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los límites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión” . Según esto, la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha reconocido que “la libertad de expresión no es un derecho absoluto. Es cierto que su ejercicio puede ser abusivo y causar daños individuales y colectivos importantes”.
De hecho, vale la pregunta de cuánto le cuestan a la sociedad las constantes interrupciones de circulación que se observan permanentemente en todo el país. Obviamente es muy difícil incluir en dicho cálculo todos los elementos, pero algunas relaciones básicas permiten visualizar que el costo económico podría no ser despreciable. En el caso de la ciudad de Buenos Aires, el flujo vehicular privado de entrada y salida a la ciudad es de aproximadamente unos 10.000 vehículos por hora por las autopistas Illia y 25 de Mayo, con lo cual un corte que implique una demora de media hora para cada persona y dure unas dos horas, genera un costo equivalente a unos 500.000 pesos (asumiendo un costo horario en la CABA de unos 50 pesos la hora, correspondiente al salario medio en ese distrito) (2) . Este número, por supuesto, es una subestimación, ya que no incluye el impacto sobre el transporte público terrestre de pasajeros que moviliza un número aún mayor de personas. Ahora bien, multiplicado este número por el total de cortes en la ciudad, que alcanzó en el 2013 la cifra de 945, esto eleva el costo a 470 millones al año (el número equivalente para 2012 es de 425 millones). Estos cálculos aproximados, sirven para cuantificar el posible impacto de la protesta sobre el resto de los ciudadanos.
Por ello es necesaria la reforma propuesta en el presente proyecto de ley que se eleva, reglamentando y legalizando el derecho a la llamada “protesta”, con un criterio de Equidad, que establezca un marco de convivencia y tolerancia para el ejercicio de los derechos de unos y de otros.
En el concepto tradicional de tolerancia aparece, sin embargo, un dilema: la libertad de un individuo o grupo termina en donde empieza la de otro sujeto o grupo; asimismo, en la interpretación pluralista que ahora se discute, el principio de convivencia se ha transformado, estableciendo que el ejercicio de la libertad y los derechos de un ciudadano se convierte en una condición para el ejercicio de la libertad y los derechos del otro; Por un lado tenemos el derecho de transitar libremente -amparado por el art. 14 de la Constitución Nacional y protegido penalmente por el art. 194 del Cód. Penal-, por el otro tenemos el derecho de petición -que incluye el derecho de libertad de expresión- y de reunión, amparado por el art. 14 y 33 a Constitución Nacional, y protegido este último por el art. 160 del Cód. Penal.
Las normas que reglamentan el ejercicio de estos derechos deben, ante todo, ser respetuosas de las garantías constitucionales y el ordenamiento jurídico en general. Por ello, el planteo de una reglamentación moderna y eficaz sobre el derecho a expresarse, reunirse y peticionar a las autoridades debe ser realizada, en un marco de razonabilidad, con una relación de causalidad adecuada que implique, de conformidad con lo prescripto en el Art. 28 de la Carta Magna, una garantía real entre la solución adoptada y el derecho a proteger.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en numerosas oportunidades diciendo que los derechos consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos, lo que en términos jurídicos equivale a decir que todos los derechos pueden ser reglamentados por una legislación dentro de un sistema de equidad y equilibrio con los demás derechos consagrados en ella.
La reglamentación, entonces, no puede caer en una arbitrariedad que implique una limitación tal que el derecho que se pretende encuadrar en un orden jurídico democrático caiga en un ámbito de negación del mismo. Bidart Campos lo ha expresado refiriendo que el principio de razonabilidad derivado de los arts. 28 y 33 de nuestra Carta Magna-establece, dentro de nuestro sistema constitucional, la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos (3)
En mismos términos se ha referido Gustavo Mauriño (4) “La construcción conceptual del principio de razonabilidad, siguiendo el tenor textual del Art. 28, se ha orientado casi exclusivamente a la limitación de la actuación “típicamente” reglamentaria de los derechos, ejercida -en el imaginario constitucional- mediante leyes del Congreso. No se ha construido como una doctrina general comprensiva destinada a encauzar el ejercicio de gobierno por parte de las autoridades políticas, sino como una doctrina específica destinada a testear cierta función particular y limitada, a saber, la de “reglamentación de derechos” -el llamado “poder de policía” en sentido amplio, asociado a la función de reglamentación general que se asigna a las leyes del Congreso en miras al bienestar general de la Nación”.
El principio de razonabilidad receptado por nuestra Carta Magna es una derivación original de La Constitución de los Estados Unidos. En el derecho constitucional estadounidense, los alcances del control de razonabilidad dependen del derecho constitucional afectado. En efecto, la Corte Suprema distingue entre el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que incursionan en el ámbito socioeconómico y que afectan derechos de naturaleza económica (economic rights), en especial el derecho de propiedad y la libertad contractual, y el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que afectan derechos de naturaleza no económica (non economic rights) (5) entre los que se encuentran el derecho a la privacidad, la libertad de expresión, la libertad religiosa y otros derechos fundamentales.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos (6) estableció como regla general que para que una medida de policía (reglamentación de un derecho) sea razonable, los medios adoptados deben ser razonablemente necesarios y adecuados para el cumplimiento de los objetos legítimos comprendidos dentro del dominio de dicho poder. Para ser constitucional, una regulación legislativa sancionada en ejercicio del poder de policía debe tener una relación verdadera y sustancial con los derechos de la comunidad, la salud, la seguridad, la moral pública o algún otro aspecto del bienestar general. Además, la regulación debe tender al cumplimiento o la promoción de tales objetos en un grado perceptible y claro, sea en la prevención de algún daño o en la consecución de dichas finalidades. Los medios empleados no deben ir mal allá de las necesidades del caso.
Nuestro Máximo Tribunal (7) tiene dicho que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental.
Por ello, el proyecto de ley que se eleva, pretende poner un orden sistémico a un problema que hoy día carece de solución pacífica en nuestra sociedad, creando un marco jurídico racional y razonable, en donde todos los actores sociales puedan ejercer sus derechos sin menoscabar los de la comunidad.
En cuanto a la legislación específica del área, nuestro sistema cuenta con una única herramienta vigente, el Art. 194 del Código Penal, que reza: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.
A diferencia del texto vigente del Art. 194 del Código Penal de la Nación, la propuesta se basa en diferenciar la conducta genérica y típica que expresa el mismo, frente al caso concreto de una protesta pacífica, sin crear un peligro común, que interrumpa la libre circulación del transporte público o privado. Dicha diferenciación, además de ampliatoria en razón de materia, establece criterios de ejercicio de las protestas y cortes sin que importen un menoscabo a su realización, con penas pecuniarias y de inhabilitación que abordan el tema desde un ángulo más contravencional que estrictamente penal. Entiendo que este último punto es fundamental para encuadrar el derecho que se reglamenta en sus justas consecuencias, frente al hecho disvalioso de la violación a la normativa propuesta.
Un rápido paneo sobre el cuadro de situación en algunos países de América Latina nos muestra que la protesta social dista de ser resuelta. Lamentablemente no se ha podido llegar a un punto equitativo y justo en donde se concilien los derechos de protesta y corte de rutas y arterias con los de libre circulación. En Colombia, hasta la Constitución de 1991, la protesta, en todas sus formas era un delito y no un derecho. La constitución mencionada reformuló todo el sistema consagrando como derecho fundamental el derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente, y dispusieron que la limitación al ejercicio de este derecho sólo puede establecerse mediante ley (art. 37, CN). Además, la Constitución también incorporó el derecho a la libertad de expresión (art. 20, CN), íntimamente vinculado al derecho a la protesta. El derecho colombiano regula la protesta mediante uso de la violencia; el artículo 469 del Código Penal vigente (ley 599 año 2000) establece que “Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, incurrirán en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses”. Asimismo, el Código Penal, en su Art. 353, prescribe: “El que por cualquier medio ilícito imposibilite la conducción o dañe nave, aeronave, vehículo o medio motorizado destinados al transporte colectivo o vehículo oficial, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. El principal problema con el que cuenta Colombia, es la falta de regulación de las protestas no violentas lo que constituye un peligro en tanto se quiera aplicar la normativa penal sin distinciones, anulando los derechos que la Constitución de 1991 consagró.
En Chile, La Constitución de la República en el artículo 19, asegura a todas las personas: “La libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”. En tanto el numeral siguiente del mismo artículo reconoce “el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales que la Ley establezca”. Dada la regulación que tiene el derecho de reunión en Chile y la discrecionalidad que se le entrega a la autoridad, no es fácil que tenga aplicación el delito. En efecto, el elemento normativo “arbitrariamente” impone una exigencia típica que difícilmente podrá concurrir. La letra e del artículo 2 del Decreto Supremo 1086 (8) dispone que “si llegare a realizarse alguna reunión que infrinja las anteriores disposiciones, podrá ser disuelta por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública”. Por consiguiente si un grupo de personas comienza a protestar espontáneamente y no se ha notificado con 48 horas de anticipación entonces se puede prohibir, disolver o suspender sin que exista arbitrariedad. El artículo 269 del Código Penal prescribe que “los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días), sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensas causados”; asimismo, el artículo 495 numeral primero del Código Penal prescribe: “Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual; 1° El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el orden público o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple delito”. Como puede verse, todo lo que no cae en la esfera del Art. 269 lo hace en la del Art. 495, llegando a la conclusión que, por la vaguedad de los conceptos utilizados como por lo inespecífico de la normativa, en Chile la protesta puede ser criminalizada sin criterios de razonabilidad.
Similares respuestas se dan en el resto de Latinoamérica, con legislaciones que, por su ambigüedad, pueden alterar el normal ejercicio de los derechos, sometiendo la vigencia de estos a un criterio demasiado amplio que resulta carente de certezas y que puede tornarse en un disparador para criminalizar la protesta por la protesta misma. Claro está que en el derecho continental, lo normado es lo que obliga al agente, quedando a salvo todo lo que ella no prescribe (Art. 19, Constitución Nacional). Por ello, es indispensable generar la certeza mencionada a través de una ley que, preservando plenamente las conquistas en términos de libertad de expresión y protesta, con racionalidad, describa los derechos y deberes de quienes opten por la protesta no institucionalizada.
En cuanto a la modificación propuesta, un rápido análisis nos permite dividir al artículo en cuatro (4) puntos.
1) “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años.
Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior hayan sido realizadas por una reunión de personas que peticionan a las autoridades y no hayan ejercido violencia formal o material en las personas ni en las cosas, la pena será de una multa de Quinientos ($500) a cinco mil ($5000) pesos.
El primer párrafo, que describe las conductas generales del tipo penal, permanecen inalterables, es decir, con su redacción original.
En el segundo párrafo, se legisla sobre el particular, describiendo una ampliación del tipo penal específico para el supuesto que, si la interrupción del transporte se realiza en ocasión de peticionar a las autoridades y la misma no implicare violencia en personas o cosas, corresponderá una pena pecuniaria a quienes resulten penalmente responsables. Reitero que esta solución, traducida en una multa, nos parece la más justa y congruente con el perjuicio causado al resto de la comunidad que no participa de la misma.
2) “No será punible la conducta descripta en el párrafo anterior si se garantizara la libre circulación en la mitad de de los carriles por mano de circulación de las rutas nacionales, autopistas, semi-autopistas, avenidas, y calles para su utilización por el sistema de transporte público o privado de pasajeros y particulares.”
Se plantea en este párrafo la exclusión de responsabilidad penal, si quienes ejercen su derecho de protesta pacífica, lo hicieren resguardando los derechos de los demás dentro de un escenario de liberación de carriles para su circulación. Es decir, el marco propuesto es equitativo, en la medida que protege los derechos de todos los que circunstancialmente se encuentren frente a una protesta resguardando el derecho de quienes decidan realizarla. Esta medida adoptada nos parece que es justa y respetuosa del estado de derecho, protegiéndose, no solo a quienes opten por el transporte público, sino a quienes lo hagan de manera particular, es decir, garantizando el derecho de circulación de todos sin excepción.
3) “Asimismo se deberá, con un plazo no menor de veinticuatro (24) horas, dar aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento”.
El plazo previsto de veinticuatro (24) horas es consignado a los fines de una mayor organización de los espacios y horarios por parte de la autoridad competente, sea nacional, provincial o municipal y de ningún modo importa autorización, ya que, como se ha dicho, el derecho de peticionar a las autoridades tiene rango constitucional y es inherente a la condición de ciudadano no pudiendo ser limitado por autorización alguna.
4) “Para el caso que no pueda realizarse la individualización de los sujetos comprendidos en la norma, serán pasibles de lo prescripto en los párrafos anteriores las organizaciones que los nucleen y/o organicen y/o convoquen. En este caso, las multas se fijan en el doble de las previstas para los particulares.
Quizás el párrafo más novedoso del proyecto sea que ante la falta de individualización de las personas que intervienen, las organizaciones civiles o sociales que los agrupen y/o convoquen promoviendo la marcha, sean penalmente responsables si incurriesen en la violación de lo prescripto en el presente artículo. El objetivo es darle a la norma proyectada un marco de eficacia toda vez que tanto en los cortes de ruta como de arterias urbanas y sub-urbanas, la realidad es que el sujeto individual se funde en un sujeto indiferenciado o colectivo, es decir indeterminado por las características propias de la protesta. Es razonable entonces que quién ha convocado a la marcha o corte, vele porque se cumplan las disposiciones mencionadas, articulando los mecanismos internos de cada agrupación para que los sujetos participantes garanticen los derechos de quienes quieren circular libremente. La exigencia de mayor carga económica en la multa tiene su justificación en que, siendo las organizaciones las que convocan a los individuos identificados con ellas, su compromiso con la seguridad y organización sea mayor. Se trata entonces de generar un marco jurídico donde dichas organizaciones asuman el primer control sobre sus convocados, cuidando que quienes son ajenos a la protesta no vean menoscabados sus derechos.
Por todo lo expuesto, y en la inteligencia que es necesaria esta ley para organizar a los individuos o grupos que quieren ejercer el derecho de expresión, de peticionar a sus autoridades y de reunión pacífica, conciliando dicho ejercicio con los derechos de aquellos que puedan ver afectados sus derechos, es que solicitamos se de aprobación al presente proyecto de ley.